Artigo: ICMS-ST e as manobras impeditivas de restituição

29/07/2020

A substituição tributária do ICMS sempre esteve entre os principais temas de litígio na relação Fisco versus contribuintes. O que parecia ter sido um “final feliz” para os contribuintes, na longa disputa pelo reconhecimento do direito ao ressarcimento de créditos do ICMS substituição tributária quando praticado um preço inferior àquele que serviu como base de cálculo de presunção, conforme julgamento do Tema 201 (RE nº 593849) pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em outubro de 2016, acabou por se tornar um verdadeiro pesadelo na busca pela efetivação do entendimento firmado pela Suprema Corte.

Muito embora não se discuta nos dias atuais a legitimidade do direito ao ressarcimento do imposto apurado quando verificada a diferença a menor da base de cálculo na operação praticada pelo contribuinte substituído quando confrontada com a base de cálculo de substituição tributária, ao longo desses quase quatro anos após o julgamento do tema pelo STF, verificou-se que grande parte dos Fiscos estaduais instituíram diversos mecanismos com intuito de afastar (impedir) a efetivação do ressarcimento do ICMS-ST, impondo medidas que trazem excessivo ônus ao contribuinte ao “tentar” reaver parcela do imposto que lhe é supostamente garantido de forma “imediata e preferencial” pelo texto constitucional (artigo 150, parágrafo 7º, da CF/88).

A imposição de requisitos sem amparo legal visa burocratizar ainda mais um sistema deficiente de ressarcimento

Dentre as “manobras” utilizadas pelos estados, destacamos: (i) a exigência à comprovação de não ter repassado o ônus financeiro da operação ao destinatário da mercadoria, tal qual prevê o artigo 166 do Código Tributário Nacional (CTN) nas disposições gerais aplicáveis à restituição de indébito em decorrência ao pagamento indevido ou a maior, e; (ii) a instituição e exigência da compensação do saldo do ICMS-ST a ressarcir com o ICMS-ST “a complementar”, referente às operações em que o preço praticado foi superior à base de cálculo de presunção.

A despeito dos entendimentos em contrário, nos filiamos à interpretação de que o fundamento jurídico que ampara o direito à restituição imediata e preferencial previsto no artigo 150, parágrafo 7º, da CF/88 não impõe à comprovação do ônus financeiro ser suportado pelo contribuinte substituído, tampouco autoriza a cumulação de outros requisitos para a sua efetivação, como ocorre no cenário de simples indébito tributário de que tratam os artigos 165/166 do CTN.

Igualmente, o artigo 10º da Lei Complementar nº 87, de 1996, ao dispor sobre a restituição “imediata e preferencial”, tampouco fez referência aos requisitos estabelecidos pelo artigo 166 do CTN, seja porque o lançamento efetuado por substituição tributária não se afigura originalmente um pagamento indevido ou a maior pelo contribuinte de direito, seja porque a exigência de outros requisitos estaria por limitar a condição especial que lhe foi positivada pelo constituinte, na Emenda à Constituição nº 3, de 1993.

De mais a mais, sob o viés econômico, tampouco faria sentido a exigência da comprovação do não repasse do ônus financeiro na medida em que, demonstrada a efetivação da operação em valor inferior àquele que serviu de base de cálculo para fins de retenção do ICMS-ST, somente seria possível o repasse integral do imposto retido caso a operação se concretizasse em valor idêntico ou superior àquele que serviu de base de cálculo para fins de substituição.

Quanto à recente instituição do “ICMS-ST a complementar” por algumas unidades federadas, com amparo na interpretação a “contrario sensu” daquela exposta no julgamento do Tema 201 pelo STF, essa também se afigura inconstitucional. Isso porque, a despeito da competência legislativa outorgada pela constituição aos entes federados, foi reservada a lei complementar a definição de tributos, seus respectivos fatos geradores, base de cálculo e contribuintes, de sorte que a imposição da complementação de eventual imposto pelo contribuinte substituído somente poderia ser instituída mediante prévia edição de lei complementar federal.

Além do custo de conformidade para preparar e instrumentalizar os pleitos, a imposição de requisitos adicionais sem amparo legal visa burocratizar ainda mais um sistema deficiente de ressarcimento que, em muitas das vezes, acaba por se reverter em crédito do imposto na escrita fiscal do contribuinte, gerando elevados saldos credores acumulados sem qualquer perspectiva plausível de sua monetização.

No fim, percebe-se que exigências mencionadas visam desestimular os contribuintes a exercerem o direito que lhe foi garantido pela Constituição Federal, apesar da ratificação pelo STF no julgamento do RE 593849, prevalecendo, infelizmente, uma moralidade pública questionável e um sistema tributário deturpado que impede o desenvolvimento saudável da economia nacional.

Àqueles contribuintes que ainda se aventuram a apresentar seus pleitos às Secretarias de Fazenda, além do custo de conformidade para cumprimento de todas as infindáveis exigências procedimentais impostas por cada unidade da federação, possuem a certeza de que se inicia uma nova e longa jornada visando efetivar a restituição que já seria tida por “imediata e preferencial” em nossa Constituição da República. Ao final, temos notado que a esfera administrativa acaba por consolidar na maioria dos casos o ditado do “ganhou, mas não levou”, obrigando o contribuinte a abarrotar novamente o Judiciário com uma demanda que sequer deveria existir.

Por Paulo Octtávio Calháo – advogado tributarista de Ogawa, Lazzerotti & Baraldi Advogados

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Fonte: Valor Econômico